Controversie relative a rapporti di pubblico impiego privatizzato. Contratti collettivi. Ricorso alla procedura di accertamento pregiudiziale sull'efficacia, validità ed interpretazione ex art. 64 del d.lgs. n. 165 del 2001. Funzione. Questioni concernenti posizioni individuali. Ammissibilita'. Esclusione.
Cassazione civile sez. lav. Data:28/04/2014 ( ud. 05/12/2013 , dep.28/04/2014 )
Numero: 9343
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VIDIRI Guido - Presidente -
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere -
Dott. CURZIO Pietro - Consigliere -
Dott. FERNANDES Giulio - rel. Consigliere -
Dott. MAROTTA Caterina - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 12835/2009 proposto da:
COMUNE DI CALOPEZZATI C.F. (OMISSIS), in persona del Sindaco pro
tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI CORRIDORI 48, presso lo studio
dell'avvocato ISIDORO TOSCANO, rappresentato e difeso dall'avvocato
TAGLIAFERRO GIUSEPPE, giusta delega in atti;
- ricorrente -
contro
S.S.C.;
- intimato -
avverso la sentenza parziale n. 178/2009 del TRIBUNALE di ROSSANO,
depositata il 23/02/2009 R.G.N. 730/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
05/12/2013 dal Consigliere Dott. GIULIO FERNANDES;
udito l'Avvocato PERCACCIO GIOVANNI BATTISTA per delega TAGLIAFERRO
GIUSEPPE;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
CERONI Francesca, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Fatto
S.S.C. conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Rossano il comune di Calopezzati chiedendo la declaratoria del suo diritto a ricoprire l'incarico di responsabile dell'Area Tecnica ed in ogni caso il riconoscimento del suo diritto al mantenimento della retribuzione annua per l'intera durata del distacco sindacale con condanna del convenuto ente al pagamento della retribuzione di posizione e di risultato dall'agosto 2006 nonchè di una somma a titolo di risarcimento del danno, oltre accessori.
Esponeva: che era dipendente del detto comune, categoria D, posizione economica D6, nominato responsabile dei servizi Tecnico, Tecnico manutentivo, Urbanistica, Lavori Pubblici, Tributi; che, con provvedimento n. 2499 dell'1-9-98 era stato autorizzato a fruire del distacco sindacale part-time, perchè dirigente sindacale territoriale della FIST - CISL; che il 4.1.99 gli erano state attribuite le funzioni dirigenziali, L. n. 142 del 1990, ex art. 51, comma 3, quale apicale dell'Area Tecnica, con una indennità mensile di L. 1.153.846; che il 23.4.2001, con decreto del Commissario Prefettizio, gli erano state attribuite le funzioni dirigenziali ex art. 107 TUEL; che, individuate le posizioni organizzative (con delibera G.M. n. 23 del 5.3.2002), ciascuna con posto apicale di cat.
D, il 26.3.2002 era stato nominato responsabile dell'Area tecnica;
che, a seguito di elezioni nella primavera 2006, si era insediata la nuova amministrazione comunale; che, nell'agosto 2006, aveva riscontrato di non aver percepito la retribuzione di posizione e di non essere stato confermato responsabile dell'Area Tecnica; che il 21.8.2006 il segretario comunale era stato nominato responsabile di detta area; che in data 7.9.2006 aveva diffidato l'Amministrazione a nominarlo quale responsabile dell'Area Tecnica; che, con provvedimento del 15.9.2006 il Sindaco aveva nominato, ex art. 107 TUEL, responsabile dell'Area Tecnica il responsabile della vigilanza;
che, dopo la modifica dello statuto e del regolamento degli uffici e servizi adottato dall'Ente, il Sindaco aveva sdoppiato l'area tecnica in LL. PP. ed Urbanistica nominandone i responsabili; che non esisteva alcuna sua responsabilità per asseriti ritardi ed irregolarità nell'area tecnica; che la condotta tenuta era illegittima, immotivata ed in spregio alla tutela spettategli quale dirigente sindacale; che, infatti, quale dirigente sindacale in distacco, ex art. 47 CCNL enti locali e 5 CCNQ 7.8.98, gli competeva la retribuzione di posizione prevista dall'art. 52, comma 2, lett. C, del CCNL, come da parere dell'ARAN; che la assenza di adeguata motivazione comportava l'applicazione dell'art. 8 e segg. CCNL 98-01;
che aveva diritto alla conferma nella nomina perchè dipendente in categoria D6; che, infatti, il segretario comunale non poteva essere nominato avendo l'ente figure apicali paragonabili alle dirigenziali (art. 109 TUEL); che responsabile dell'area vigilanza non aveva i requisiti per dirigere l'area tecnica; che la nomina degli assessori a responsabili dell'area era illegittima perchè il Sindaco non aveva competenza a sdoppiare le aree, bensì la G.M. che lo aveva fatto solo con delibera n. 11 del 30.1.2007; che il provvedimento sindacale di nomina mancava della necessaria motivazione sul perchè non esistevano figure professionali idonee; che la scelta di sdoppiare le aree era inopportuna ed aveva portato alla acquisizione di una collaborazione esterna in una delle due nuove aree create.
Il comune di Calopezzati nel costituirsi, eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla richiesta disapplicazione di atti amministrativi disciplinanti la organizzazione dell'ente; che, al momento del collocamento in distacco sindacale (1.9.98), l'istante non era titolare di posizione organizzativa, perchè le funzioni dirigenziali L. n. 142 del 1990, ex art. 51, comma 3, gli erano state conferite solo il 4.1.99, la posizione organizzativa, con delibera di Givi n. 23 del 2002 e la nomina di responsabile dell'area tecnica il 26.3.2003; che tali attribuzioni avevano naturalmente durata per il mandato amministrativo ragion per cui erano legittimamente cessate; che, comunque, la posizione organizzativa non poteva essere conferita ai dipendenti part-time con orario inferiore al 50%, come nel caso del S. per effetto del distacco sindacale, ai sensi del CCNL 2002- 2005; che la condotta tenuta dall'ente era legittima.
Il Tribunale di Rossano, con sentenza parziale del 23.2.2009, emessa ai sensi dell'art. 420 bis c.p.c., dichiarava: 1) che l'art. 17, comma 3 del CCNLQ del 7.8.98 si interpretava nel senso che al dirigente sindacale è garantito anche il trattamento costituito dalla indennità attribuita al personale inquadrato in VII e VIII qualifica funzionale, in posizione apicale, che abbia la direzione di struttura organizzativa con responsabilità di procedimenti ex art. 36, comma 5, del CCNL 6.5.95; 2) che l'art. 47 del CCNL Regioni ed EE.LL. del 14.9.2000 si interpretava nel senso che ai dipendenti in distacco sindacale ex art. 5 CCNLQ del 7.8.98 compete la retribuzione di posizione corrispondente all'incarico attribuito al momento del distacco sindacale o altra di pari valenza in ipotesi di successiva rideterminazione dei relativi valori, dovendosi fare riferimento, nella verifica della titolarità della retribuzione di posizione, anche a quelle previste dal CCNL, art. 36, comma 5, CCNL del 6.5.95, anche in ipotesi di inadempimento all'obbligo di erogazione. Con separata ordinanza provvedeva alla prosecuzione della causa.
Ad avviso del Tribunale andava risolta pregiudizialmente una questione attinente la efficacia, validità ed interpretazione di accordi collettivi nazionali.
In particolare, il problema interpretativo da decidere preliminarmente era l'ambito di applicazione del disposto dell'art. 47 del CCNL Regioni ed Enti Locali del 14.9.2000 - il quale prevede che ai dipendenti in distacco sindacale ex art. 5 CCNLQ del 7.8.98 compete la retribuzione di posizione corrispondente all'incarico attribuito al momento del distacco sindacale o altra di pari valenza in ipotesi di successiva rideterminazione dei valori. La difesa del comune di Calopezzati del quale il S. era dipendente, proponeva la interpretazione per cui il predetto, non avendo al momento del distacco la retribuzione di posizione, non ne conservava il godimento in ipotesi di revoca dell'incarico.
Il Tribunale rilevava: che l'art. 36, comma 5, del CCNL 6.7.95 prevedeva espressamente l'attribuzione di indennità al personale inquadrato, come il S. in VII e VIII qualifica funzionale, in posizione apicale, che aveva la direzione di struttura organizzativa con responsabilità di procedimenti ragion per cui l'indennità in funzione di posizioni organizzative, quale quella per cui è causa, erano previste sin dal 6.7.95 per effetto del citato art. 36; che, pertanto, a tale l'indennità doveva essere equiparata quella in questione reclamata dal ricorrente; che non era vero quanto affermato nella nota dall'ARAN che le retribuzioni di posizione sarebbero state istituite solo con il CCNL del 31.3.99 e del 1.4.99; che del tutto irrilevante era la circostanza evidenziata dal comune che, di fatto, il S. non avesse percepito detta retribuzione, perchè, in ipotesi, si sarebbe trattato di un inadempimento all'obbligo contrattualmente stabilito di corrisponderla.
Evidenziava, quindi: che l'art. 47 del CCNLQ 14.9.00 doveva interpretarsi nel senso che ai dipendenti in distacco sindacale ex art. 5 CCNLQ del 7.8.98 competeva la retribuzione di posizione corrispondente all'incarico attribuito al momento del distacco sindacale o altra di pari valenza in ipotesi di successiva rideterminazione dei valori; che rilevavano, ai fini del riconoscimento di detta retribuzione di posizione, anche le posizioni previste dall'art. 36, comma 5, del CCNL 6.7.95 di cui sopra; che, l'art. 17 del CCNL 7.8.98, facendo riferimento al trattamento economico complessivo, doveva essere interpretato nel senso di ricomprendere la retribuzione di posizione; che detta conclusione era confermata anche dalla previsione "ivi compresa la retribuzione di posizione per i dirigenti" in quanto le parti avevano inteso comprendere "ivi", cioè in "tutte le competenze fisse e periodiche" la retribuzione dei dirigenti, con una indicazione meramente esemplificativa e non esaustiva, ragion per cui nelle competenze fisse e periodiche rientrava anche la retribuzione di posizione dei responsabili di posizioni organizzative di cui al CCNL 6.7.95.
Sottolineava che un ulteriore problema interpretativo era costituito dal raccordo tra l'art. 47 del CCNL Regioni EE.LL. del 14.9.2000 e l'art. 17 del CCNLQ del 7.8.98 relativo alle modalità di utilizzo dei distacchi, aspettative e permessi nonchè dalle altre prerogative sindacali e riteneva che in virtù del richiamo contenuto nell'ari 47 comma 1 alla retribuzione di cui all'art. 52, comma 2, lett. c) - che faceva riferimento alla retribuzione di posizione - nella retribuzione che competeva di dirigenti in distacco sindacale doveva ricomprendersi la retribuzione di posizione.
Per la Cassazione di tale decisione ha proposto ricorso il Comune di Calopezzati affidato a dieci motivi.
Il S. è rimasto intimato.
Sul primo motivo di ricorso, concernente la giurisdizione, si sono pronunciate le Sezioni Unite con sentenza n. 22799/10 interpretandolo come regolamento preventivo di giurisdizione, e, quindi, declinando la giurisdizione del giudice ordinario e rimettendo le parti innanzi al TAR competente riguardo alla questione della mancata conferma del S. nella posizione precedentemente ricoperta perchè direttamente intesa a far venir meno atti organizzativi (modifica Statuto comunale e del Regolamento degli uffici e dei servizi) e, con riferimento ai motivi di ricorso concernenti la decisione interpretativa del Tribunale correlata alle pretese economiche del S., ha rimesso la causa a questa sezione della Corte.
Diritto
Vale riportare i motivi del ricorso in relazione ai quali la causa è stata rimessa a questa sezione della Corte.
Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 47 CCNL del Comparto personale delle Regioni - Autonomie Locali del 14.9.2000 in relazione a violazione e falsa applicazione dell'art. 17, dell'art. 7, commi 2 e 5, e dell'art. 5 del CCNLQ sulle modalità di utilizzo dei distacchi, aspettative e permessi nonchè delle altre prerogative sindacali del 7.8.1998 - in relazione a violazione e falsa applicazione dell'art. 36 comma 5 del CCNL del Comparto del personale delle Regioni - Autonomie locali del 6.7.1995.
Si assume che erroneamente il Tribunale ha interpretato l'art. 47 cit. nel senso che ai dipendenti in distacco sindacale ex art. 5 del CCNLQ del 7.8.98 competeva la retribuzione di posizione corrispondente all'incarico attribuito al momento del distacco sindacale o altra di pari valenza in ipotesi di successiva rideterminazione dei relativi valori, anche con riferimento, quanto alla titolarità della retribuzione di posizione, a quella prevista dall'art. 36, comma 5 cit., anche in ipotesi di inadempimento dell'obbligo di erogazione.
Si sottolinea che l'art. 47 cit. non poteva avere efficacia retroattiva.
Con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 17, comma 3, nonchè dell'art. 7, commi 1 e 5, dello stesso CCNLQ del 7.8.1998 sulle modalità di utilizzo dei distacchi, aspettative e permessi nonchè delle altre prerogative sindacali;
violazione e falsa applicazione dell'art. 7 del CCNL Quadro transitorio sulle modalità di utilizzo dei distacchi, aspettative e permessi sindacali del 26.5.1997 in relazione a violazione e falsa applicazione dell'art. 35 e 36 comma 5, anche in relazione allo stesso art. 36, commi 1, 2, 3, 4, 6, 7 e 8, del CCNL Regioni e Autonomie locali del 6.7.1995, in relazione a violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 50, comma 1, in relazione a violazione e falsa applicazione dell'art. 47 comma 3, del CCNL del 14.9.2000 del Comparto del Personale delle Regioni - Autonomie locali.
Si assume che l'art. 17, comma 3, in relazione all'art. 7, commi 2 e 5, nonchè 7 del CCNLQ sulle modalità dei distacchi, aspettative e permessi nonchè delle altre prerogative sindacali del 7.8.1998, in relazione alla garanzia prevista dall'art. 47, comma 3, del CCNL del 14.9.2000 del Comparto Personale delle Regioni - Autonomie locali doveva intendersi nel senso che detta garanzia, in favore del dirigente sindacale in distacco, al mantenimento del trattamento economico complessivo, ivi compresa la retribuzione di posizione per i dirigenti e di risultato, includeva solo quei dipendenti in distacco sindacale con articolazione della prestazione non ridotta al di sotto del 50% dell'intera prestazione. Con il quarto motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 17, comma 3, dell'art. 7, commi 2 e 5, del CCNLQ del 7.8.1998 sulle modalità di utilizzo dei distacchi aspettative e permessi nonchè delle altre prerogative sindacali; in relazione a violazione e falsa applicazione dell'art. 7 del CCNL Quadro transitorio sulle modalità di utilizzo dei distacchi sindacali del 26.5.1995; in relazione a violazione e falsa applicazione dell'art. 35, e art. 36, comma 5, anche in relazione ai commi 1, 2, 3, 4, 6, 7 e 8 dello stesso art. 36 del CCNL Regioni Autonomie locali del 6.7.1995 - in relazione a violazione e falsa applicazione dell'art. 47 comma 3 del CCNL del 14.9.2000 del Comparto Personale delle Regioni - Autonomie Locali.
Si argomenta che non sarebbe possibile equiparare la situazione lavorativa di chi è titolare di posizione organizzativa e della retribuzione di posizione a quella dei dipendenti pubblici in distacco sindacale inquadrati nella VII e VIII qualifica funzionale, in posizione apicale, avente la direzione di struttura organizzativa con responsabilità di procedimenti.
Dalla lettera dell'art. 36, comma 5, la indennità ivi prevista non si configura come un trattamento economico al pari del compenso in favore del dipendente avente posizione organizzativa, e, dunque, non può essere equiparata al trattamento costituito da retribuzione di posizione per i dirigenti come previsto dall'art. 17, comma 3 del CCNLQ 7.8.1998. Trattasi, infatti, di indennità prevista per il personale che operi in particolari posizioni.
Con il quinto motivo di ricorso si propone la medesima censura di cui al quarto motivo sotto il profilo relativo alla impossibilità di ritenere l'indennità prevista dall'art. 36, comma 5, CCNL 6.7.95 inclusa nella garanzia prevista dal citato art. 17, del CCNLQ 7.8.98 e tutelata ex art. 47, comma 3, del CCNL del 14.9.2000, per il periodo di distacco sindacale, anche se non prevista nè determinata dall'ente e, quindi, neppure percepita dal dipendente stesso.
Ed infatti, il Tribunale aveva erroneamente ritenuto equipollente detta indennità ex art. 36, comma 5, alla retribuzione di posizione ex artt. 17 e 7 del CCNL 7.8.98 sull'infondato presupposto di una presunta equiparazione o analogia lavorativa del S. a quella di chi è titolare di posizione organizzativa.
Con il sesto motivo di propone la medesima censura di cui al quarto motivo sotto il profilo che, comunque, quanto alla garanzia del trattamento economico prevista dall'art. 17, comma 3, del CCNLQ del 7.8.98 in relazione all'art. 47, comma 3, del CCNL 14.9.2000 presupponeva l'appartenenza alla VII o VIII qualifica mentre il S. risultava avere, al momento del distacco sindacale, la VI qualifica.
Con il settimo motivo si deduce violazione a falsa applicazione dell'art. 47 comma 3 del CCNL di Comparto del Personale delle Regioni - Autonomie Locali del 14.9.2000, dell'art. 17, comma 3, nonchè dell'art. 7, commi 2 e 5, del CCNLQ del 7.8.1998 sulle modalità di utilizzo dei distacchi, aspettative, permessi nonchè delle altre prerogative sindacali in relazione a violazione e falsa applicazione dell'art. 7 del CCNL Quadro transitorio sulle modalità di utilizzo dei distacchi, aspettative e permessi sindacali del 26.5.1997, in relazione a violazione e falsa applicazione dell'art. 36 del CCNL 6.7.95.
In particolare, ribadito quanto sostenuto nel secondo motivo, e cioè che le funzioni di direzione dell'Area tecnica erano state affidate al S. dopo l'operato distacco sindacale e prima della entrata in vigore della tutela prevista dall'art. 47, comma 3, si evidenzia che il riconoscimento della indennità ex art. 36, comma 5, del CCNL 6.7.95 non poteva essere corrisposta e mantenuta al dirigente sindacale in distacco ai sensi dell'art. 7, commi 2 e 5, del CCNLQ del 7.8.98 che al momento del distacco non fosse titolare delle relative funzioni di direzione amministrativa funzioni assegnategli solo successivamente e, poi, revocate nel corso del distacco sindacale.
Con l'ottavo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 17 comma 3 in relazione all'art. 7, commi 2 e 5, del CCNLQ del 7.8.1998 sulle modalità di utilizzo dei distacchi aspettative e permessi nonchè delle altre prerogative sindacali del 7.8.98; in relazione a violazione e falsa applicazione degli arti 35 e 36 comma 5 del CCNL Regioni Autonomie locali del 6.7.1995 in relazione all'art. 47 del CCNL del 14.9.2000 del Comparto Personale delle Regioni Autonomie Locali.
Si evidenzia che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, l'art. 17, comma 3, garantiva il trattamento economico complessivo nella misura intera ivi compresa la retribuzione di posizione per i dirigenti solo ai dirigenti sindacali appartenenti alla qualifiche dirigenziali mentre il S., all'epoca del distacco, dirigente non era nè era titolare di posizione organizzativa.
Con il nono motivo viene denunciata contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia laddove il Tribunale aveva interpretato erroneamente la delibera n. 172 del 14.7.1997 della Giunta Comunale del comune ricorrente avendo ritenuto che con la medesima fosse stata riconosciuto al S. l'inquadramento nella VII o VIII qualifica, in contrasto con il contenuto della medesima.
Infine, con il decimo motivo si deduce violazione dell'art. 112 c.p.c., assumendosi che il Tribunale aveva, in violazione del principio del chiesto e pronunciato, proceduto alla interpretazione di norme contrattuali cui il ricorrente non aveva fatto alcun cenno (in particolare l'art. 36, comma 5, del CCNL Comparto Personale Regioni - Autonomie Locali del 6.7.1995).
Orbene, osserva preliminarmente la Corte: che, a seguito dell'esame del primo motivo, le Sezioni Unite hanno dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda relativa al diritto della parte intimata all'incarico di responsabile dell'Area Tecnica del comune di Calopezzati avendo rilevato che la mancata conferma del S. nella posizione precedentemente ricoperta era connessa ad un modifica dello Statuto comunale e del Regolamento degli Uffici e Servizi, materia in relazione alla quale non vi è giurisdizione del giudice ordinario, ma del TAR competente; che, invece, ricorreva la giurisdizione del giudice ordinario con riferimento alle pretese economiche del S..
Ciò detto, occorre precisare che in tema di accertamento pregiudiziale sull'efficacia, validità ed interpretazione dei contratti collettivi nazionali concernenti il pubblico impiego contrattualizzato va applicato il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 64, norma speciale rispetto all'art. 420 bis c.p.c.. Il subprocedimento che si instaura nel corso del processo relativo a controversie individuali di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni (di cui all'art. 63 del D.Lgs. cit.) è volto a "risolvere in via pregiudiziale", appunto, questioni concernenti l'efficacia, la validità o l'interpretazione delle clausole di contratto o accordo collettivo nazionale sottoscritto dall'ARAN (ai sensi dello stesso D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 40 e segg.), ogniqualvolta, per la definizione della controversia, risulti "necessario" risolvere una di dette questioni (Cass. n. 6113 del 22/03/2005 ). Peraltro, lo strumento di cui al citato art. 64 è preordinato al fine di contenere le liti seriali ed assicurare uniformità e certezza delle interpretazioni relative a contratti collettivi nazionali del settore pubblico (Cass. n. 22427 del 19/10/2006).
Orbene, in riferimento al "thema decidendum" del presente giudizio, è evidente che non è consentito il ricorso alla procedura di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 64, trattandosi di questione non avente carattere seriale, ma concernente una posizione individuale in cui la interpretazione delle norme contrattuali presuppone la decisione di questioni di merito da cui discende l'applicazione o meno delle norme interpretate. Ne consegue che tutti i motivi sopra riportati (dal secondo al decimo) non possono essere valutati in questa sede nè alla stregua del citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 64, nè tanto meno dell'art. 420 bis c.p.c., evocato espressamente dal Tribunale di Rossano, cui la causa va rimessa ai sensi dell'art. 383 c.p.c. per l'ulteriore esame della controversia.
Il ricorso deve essere, dunque, accolto nei termini ed in ragione dei principi giurisprudenziali in precedenza enunciati e, per l'effetto, la sentenza non definitiva del suddetto Tribunale va cassata.
Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio.
PQM
P.Q.M.
La Corte, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Rossano anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 28 aprile 2014 24-08-2014 13:24
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