Sentenza

Opera difforme rispetto la concessione. Se si tratta di difformita' parziale l'immobile e' commerciabile.

Corte di Cassazione Sez. Seconda Civ. - Sent. del 15.03.2012, n. 3892

Presidente - Schettino
Relatore - Proto

Svolgimento del processo

G. P., Premesso di avere stipulato con S. S. un preliminare per l'acquisto di un immobile e deducendo l'inadempimento del promittente venditore, lo conveniva in giudizio con citazione del 29/11/1991 per ottenere sentenza costitutiva del trasferimento, ai sensi dell'art. 2932 c.c.
Il convenuto si costituiva e contestava la fondatezza della domanda attrice chiedendo in via riconvenzionale la risoluzione del contratto.
Con sentenza del 26/02/2004 il Tribunale di Bari accoglieva la domanda attrice e, accertati i rispettivi crediti delle parti, trasferiva l'immobile e condannava l'attore al pagamento del residuo prezzo, operate le compensazioni.
S. impugnava la sentenza deducendo, tra l'altro, la nullità del trasferimento immobiliare ai sensi dell'art. 40 L. 47/1985 perché l'immobile non poteva essere trasferito in quanto costruito in difformità dalla licenza edilizia.
P. si costituiva e chiedeva il rigetto dell'appello e, con appello incidentale, la rideterminazione dell'importo risarcitorio a suo credito e la posticipazione della decorrenza degli interessi sul debito per residuo prezzo alla data del passaggio in giudicato della sentenza.
La Corte di Appello di Bari, con sentenza del 5/10/2009 rigettava l'appello principale e accoglieva l'appello incidentale limitatamente alla decorrenza degli interessi a debito rilevando, per quanto qui ancora interessa, che l'eccezione di nullità del trasferimento per violazione dell'art. 40 L. 47/1985 era infondata perché la nullità prevista dalla norma opera solo in mancanza di dichiarazione degli estremi della licenza o concessione edilizia o della concessione in sanatoria se la sanatoria riguarda opere realizzate senza concessione o con concessione annullata o divenuta inefficace e la nullità non si estende all'ipotesi di immobile costruito in difformità della concessione edilizia.
Per la cassazione della sentenza della Corte di Appello hanno interposto ricorso, affidato a due motivi, S. V. e T. S. quali eredi di S. S..
Ha resistito, con controricorso, P. G. e ha depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo i ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione dell'art. 40 L. n. 47/1985; sostengono che avrebbe errato la Corte territoriale nel ritenere che la nullità prevista nella citata norma si riferisca solo agli atti dispositivi aventi ad oggetto immobili realizzati senza concessione o con una concessione venuta meno per annullamento, decadenza, inefficacia, essendo invece prevista la nullità anche in caso di immobili realizzati in difformità dalla concessione che parimenti devono ritenersi incommerciabili, conseguentemente, non poteva disporsi il trasferimento in mancanza della concessione in sanatoria.
2. Con il secondo motivo i ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione dell'art. 31 L. 47/985; sostengono che avrebbe errato la Corte territoriale nel ritenere che la concessione in sanatoria sia richiesta solo per le costruzioni realizzate senza concessione o con concessione annullata, decaduta o inefficace in quanto il citato art. 31 prevede l'obbligo di chiedere la concessione in sanatoria anche per le costruzioni realizzate in difformità dalla concessione.
3. I due motivi, fondati esclusivamente sul vizio di violazione di legge, devono essere esaminati congiuntamente per evidenti ragioni di connessione, dovendosi stabilire se, accertata una difformità dell'opera rispetto alla concessione, si possa o meno disporre il trasferimento di un immobile del quale risultino gli estremi della concessione, ma non gli estremi della concessione in sanatoria.
Ai sensi del comma secondo dell'art. 40 della L. n. 47 del 1985, applicabile alla fattispecie “gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell'art. 31 ovvero se agli atti stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione di cui all'art. 35, comma 6″

Il comma primo dello stesso art. 40 stabilisce che “Se nel termine prescritto non viene presentata la domanda di cui all'art. 31 per opere abusive realizzate in totale difformità o in assenza della licenza o concessione, ovvero se la domanda presentata, per la rilevanza delle omissioni o delle inesattezze riscontrate, deve ritenersi dolosamente infedele, si applicano le sanzioni di cui al capo I. Le stesse sanzioni si applicano se, presentata la domanda, non viene effettuata la oblazione dovuta”.
Infine, l'art. 31 della stessa legge, disciplinando la sanatoria delle opere abusive, al comma 1 stabilisce che “Possono, su loro richiesta, conseguire la concessione o la autorizzazione in sanatoria i proprietari di costruzioni e di altre opere che risultino essere state ultimate entro la data del 1° ottobre 1983 ed eseguite:
a) senza licenza o concessione edilizia o autorizzazione a costruire prescritte da norme di legge o di regolamento, ovvero in difformità dalle stesse;
b) in base a licenza o concessione edilizia o autorizzazione annullata, decaduta o comunque divenuta inefficace, ovvero nei cui confronti sia in corso procedimento di annullamento o di declaratoria di decadenza in sede giudiziaria o amministrativa”.
Deve quindi trarsi una prima conclusione: la norma che impone l'indicazione degli estremi della concessione in sanatoria riguarda non solo le ipotesi di immobili senza concessione o con concessione decaduta o inefficace, ma anche gli immobili realizzati in totale difformità dalla concessione e che, quindi, hanno necessità della sanatoria di cui all'art. 31; la sanatoria richiamata nel secondo comma dell'art. 40, tuttavia, ai sensi del primo comma dello stesso art. 40, si riferisce a immobili realizzati, oltre che in assenza di concessione, “in totale difformità della concessione” e pertanto non ad immobili realizzati in parziale difformità.
La giurisprudenza di questa Corte (9 dicembre 1992, n. 13024; 27 aprile 2006, n. 9647; 22 maggio 2008, n. 13225) ha affermato che, in assenza della dichiarazione degli estremi della concessione edilizia o della allegazione della domanda di concessione in sanatoria con gli estremi del versamento delle prime due rate della relativa oblazione, il giudice non può pronunciare la sentenza di trasferimento coattivo di diritti reali su edifici o loro parti, prevista dall'art. 2932 cod. civ.: l'art. 40, comma 2, legge cit., richiede la predetta dichiarazione o allegazione, a pena di nullità, per la stipulazione degli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali (che non siano di servitù o di garanzia) relativi ad edifici o loro parti; tale disposizione indirettamente influisce anche sui presupposti necessari per la pronuncia della sentenza di cui all'art. 2932 c.c. che, avendo funzione sostitutiva di un atto negoziale dovuto, non può realizzare un effetto che, comunque, eluda le norme di legge che governano, nella forma e nel contenuto, l'autonomia negoziale delle parti.
Occorre ancora osservare che la previsione di nullità della L. n. 47 del 1985, ha lo scopo di garantire che l'immobile si trasmetta con la contrattazione soltanto se immune da determinati caratteri di abusivismo.
Quindi la comminatoria di nullità riguarda i casi di immobili costruiti non solo in assenza della licenza o della concessione, ma anche in totale assenza della licenza o della concessione, ma anche in totale difformità da essa, come è reso palese, tra l'altro, dal fatto che la L. n. 47 del 1985, accomuna, anche sotto il profilo delle sanzioni amministrative e penali (rispettivamente, artt. 7 e 20, contenuti nel Capo I., a sua volta richiamato dall'art. 40, comma 1), l'una e l'altra tipologia di opere abusive.
In applicazione di questi principi, questa Corte da ultimo e con orientamento ormai costante, ha affermato che in tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto di compravendita, ai sensi dell'art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, non può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 cod. civ. non solo qualora l'immobile sia stato costruito senza licenza o concessione edilizia (e manchi la prescritta documentazione alternativa: concessione in sanatoria o domanda di condono corredata della prova dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione), ma anche quando l'immobile sia caratterizzato da totale difformità della concessione e manchi la sanatoria. Nel caso in cui, invece, l'immobile, munito di regolare concessione e di permesso di abitabilità, non annullati né revocati, abbia un vizio di regolarità urbanistica non oltrepassante la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione non sussiste alcuna preclusione all'emanazione della sentenza costitutiva, perché il corrispondente negozio di trasferimento non sarebbe nullo (Cass. 18/9/2009 n. 20258; successivamente, v. anche Cass. 7/1/2010 n. 52).
Dalle norme sopra richiamate e secondo la costante interpretazione di questa Corte (v. la giurisprudenza citata in precedenza) ai fini della commerciabilità e del trasferimento dell'immobile realizzato in difformità dalla concessione, è dunque necessaria l'indicazione degli estremi della concessione in sanatoria o della domanda per ottenerla, ma solo se l'immobile sia caratterizzato da totale difformità, tale da assimilare la costruzione realizzata in modo totalmente difforme dalla concessione alla costruzione realizzata senza concessione.
Tuttavia, nel caso concreto, non è in alcun modo emersa nel processo (e neppure affermata) una totale difformità dell'opera rispetto alla concessione e neppure dal ricorso o dalla sentenza impugnata è possibile individuare elementi che consentano di affermare (in contrasto con la deduzione del contro ricorrente di difformità dipendenti da meri vizi di costruzione) che le difformità (neppure specificate) oltrepassino la soglia della parziale difformità.
In conclusione, non risultando una totale difformità dalla concessione, ostativa rispetto alla commerciabilità e al trasferimento del bene e non essendo necessaria, per il trasferimento, l'indicazione, della concessione in sanatoria o degli estremi della domanda di sanatoria se non in ipotesi di costruzione realizzata in totale difformità, entrambi i motivi di ricorso devono essere rigettati.
Il dispositivo della sentenza impugnata deve, quindi, ritenersi conforme a diritto, ancorché la motivazione, ex art. 384 comma 4 c.p.c. debba essere parzialmente corretta nel senso sopra indicato, ossia affermandosi che la sanzione di nullità del contratto di compravendita immobiliare non è prevista per la difformità della costruzione rispetto alla concessione, salvo il caso di totale difformità e solo in tale ipotesi è inibita (in mancanza di sanatoria o di presentazione della domanda nei termini e con le modalità di legge) la pronuncia di sentenza di trasferimento coattivo dell'immobile ex art. 2932 c.c..
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo tenuto conto dell'importanza dell'opera prestata e della complessità dell'incarico espletato, seguono la soccombenza dei ricorrenti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti a pagare al contro ricorrente le spese di questo giudizio di cassazione che liquida in euro 4.200,00 di cui euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.

 

Depositata in Cancelleria il 15.03.2012